Brasil Energia, nº 486, 19 de abril de 2024 21 Marcio Ávila, pós-doutor em direito tributário, doutor e mestre em direito internacional (UERJ), é professor de prática tributária na FADUFF e sócio do escritório Márcio Ávila advocacia e consultoria. Escreve mensalmente na Brasil Energia. Márcio Ávila A ADI sobre o ICMS em contratos de afretamento e apoio marítimo O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.779, que questiona a incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte marítimo interestadual e intermunicipal e também sobre os contratos de afretamento e de navegação de apoio marítimo. As duas últimas incidências serão objeto de análise neste artigo. Como a ADI foi autuada em 10 de dezembro de 2002, a Suprema Corte começa a analisar o pleito depois de mais de duas décadas. O que está em discussão é a subsunção do afretamento e da navegação de apoio marítimo à hipótese de incidência do ICMS, fundada na prestação do serviço de transporte. O contrato de afretamento, seja este a casco nu, por tempo ou por viagem, está devidamente tipificado na Lei nº 9.432/97 (respectivamente, incs. I a III do art. 2º) e o mesmo ocorre em relação à navegação de apoio marítimo (inc. VII do art. 2º). Em qualquer uma das modalidades de afretamento, o objeto da obrigação é a disponibilização do navio. Não se confunde, portanto, com o contrato de transporte, onde o foco é a entrega do objeto transportado nas mesmas condições em que foi entregue ao transportador. É atécnico comparar o afretamento a outros contratos também tipificados em lei, como a locação e o transporte. Na petição inicial da ADI nº 2.779, o tema do afretamento não deveria sequer ter sido posto no mesmo contexto do transporte marítimo. Se o ICMS incide sobre o transporte, mas o afretamento não é transporte, qual a utilidade de trazê-lo para debate no STF? Agora o tema está posto e o STF começa a enfrentá-lo. O afretamento a casco nu também não equivale à locação, por óbvio. Apesar disso, o próprio STF (AgR no RE nº 503372) já se valeu da Súmula Vinculante nº 31 (“é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”) para tratar dessa modalidade de afretamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também desenvolve raciocínio semelhante, afirmando que “a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não incide ISS sobre contrato de afretamento a casco nu, por caracterizar mera locação de embarcação” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp nº 1.413.650). É inegável que os Tribunais Superiores costumam confundir o afretamento com outras figuras jurídicas quando estão diante do julgamento de um tema tributário. Esse proceder, além de impreciso, viola a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), prevista no Decreto nº 4.657/42, cujo art. 4º estabelece que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Não existe omissão quanto ao conceito legal de
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