22 Brasil Energia, nº 486, 19 de abril de 2024 Continuação Márcio Ávila afretamento, razão pela qual não cabe o uso da analogia para a solução de demandas tributárias relacionadas a esse assunto. Aliás, entendimentos jurisprudenciais atécnicos podem gerar práticas tributárias igualmente impróprias. A legislação do PIS e da Cofins, por exemplo, permite a apuração de crédito decorrente da despesa de aluguel (inc. IV do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003). Se o STJ, por exemplo, afirma que o afretamento a casco nu é uma locação, será que o contribuinte poderia tomar crédito de PIS e Cofins? A resposta deve ser negativa, mas fato é que a assimilação indevida pela jurisprudência de conceitos jurídicos tipificados em lei aumenta os conflitos sociais, ao invés de pacificá-los. Até o presente momento, apenas o relator da ADI, ministro Luiz Fux, apresentou seu voto no julgamento, propondo as seguintes teses, na parte que importa para este artigo, a serem eventualmente aprovadas pelos demais ministros do STF: 3) O ICMS não incide sobre a atividade de afretamento a casco nu, definida pelo art. 2º, I da Lei nº 9.432/97; 4) O ICMS incide sobre as atividades de afretamento por tempo, afretamento por viagem e de navegação de apoio marítimo, tal como definidas pelo art. 2º, II, III e VIII da Lei nº 9.432/97 se, e somente se, o afretamento ou a navegação se limitar com exclusividade ao transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas. Quanto ao item 3, como o afretamento não é transporte, o ICMS não incide sobre as três modalidades de afretamento (a casco nu, por tempo e por viagem). No que concerne ao item 4, o ministro propõe, para aprovação dos demais ministros, tese de conteúdo antielisivo, ao prever a possibilidade de incidência do ICMS se o afretamento for requalificado para transporte. Isso só pode acontecer se o Fisco entender, no caso concreto, que os elementos do afretamento não estão presentes, mas sim os elementos do transporte. Tal proposta de tese, no meu entender, não se adequa ao papel do STF no controle abstrato de constitucionalidade. O planejamento tributário abusivo sempre foi combatido pelo Fisco e tem seu fundamento em inúmeras normas infraconstitucionais, restando dispensada, portanto, a atuação da Corte Constitucional neste domínio. Ambas as teses deveriam ser aglutinadas para afirmar que o ICMS não incide sobre o contrato de afretamento e a navegação de apoio marítimo porque são figuras jurídicas devidamente tipificadas em lei e são inconfundíveis com o serviço de transporte. Após o voto do ministro Luiz Fux, pediu vista dos autos o ministro Alexandre de Moraes. Em suma, espera-se que o STF conclua o julgamento da ADI nº 2.779 com a devida distinção entre o serviço de transporte, objeto de incidência do ICMS, o contrato de afretamento e a navegação de apoio marítimo. Para que a pacificação dos conflitos tributários seja efetivamente alcançada, a Suprema Corte deve evitar o uso da analogia porque todas as figuras jurídicas em debate estão devidamente tipificadas em lei.
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