Brasil Energia | Ed. 462 - Abril, 2020

Brasil Energia , nº 462, 30 de abril de 2020 17 Cid Tomanik Cid omanik é advogado e consultor Jurídico e Regulatório Especializado em Energia e Utilities no Tomanik Martiniano Advogados Por desconhecer sua natureza jurídica, a cláusula de Take or Pay (ToP) assombra anualmente os empresários in- dustriais nos contratos de fornecimento de gás canalizado. Em decorrência da situação de pandemia, alguns es- tados forammais efetivos e postergaram a cobrança des- ta cláusula de seus consumidores, tais como Rio de Ja- neiro e São Paulo. No Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 8769/2020 trata de medidas de proteção à população flu- minense durante o plano de contingência do novo coro- navírus da Secretaria de Estado de Saúde. O texto legal vedou a interrupção de serviços essenciais por falta de pagamento, pelas concessionárias de serviços públicos, principalmente o fornecimento de gás canalizado. Após o fim das restrições decorrentes do plano de contingên- cia, as concessionárias de serviço público, antes de pro- ceder à interrupção do serviço, em razão da inadimplên- cia anterior a março de 2020, deverão possibilitar o par- celamento do débito pelo consumidor. A Agência Reguladora de São Paulo – a Arsesp – por meio da Deliberação Arsesp Nº 973/2020, definiu as me- didas emergenciais a ser implementadas pelas concessio- nárias de distribuição de gás canalizado do Estado de São Paulo, em caráter extraordinário, para auxiliar no combate a disseminação do Covid-19 e seus efeitos. Para o segmento industrial, a deliberação estabeleceu que as distribuidoras ficassem autorizadas a suspender até 31/5/2020, a cobrança de valores devidos pelos usuários industriais a título de volume mínimo contratado e não retirado (ToP). As medidas tomadas pelos estados simplesmente postergam o pagamento de eventuais penalidades con- tratuais, inclusive as relacionadas à cláusula de ToP. Des- sa forma, as cobranças somente serão efetivadas após o período acima. Conforme noticiado namídia, a Petrobras estaria nego- ciando com as distribuidoras locais de gás canalizado, a fim de parcelar os pagamentos das faturas dos meses de abril, maio e junho, alusivas aos contratos de compra de gás na- tural. E, ainda, poderá não cobrar das distribuidoras as pe- nalidades por não cumprimento da programação diária de demanda, nem das obrigações contratuais de encargo de capacidade ou remuneração mínima relativas aos volumes de gás natural impactados pela redução da demanda, rela- cionadas com o ToP. A cláusula de ToP consiste no dever de o consumidor pagar a diferença existente entre o volume de gás contrata- do e o volume consumido. As distribuidoras de gás cana- lizado adotam, em regra, uma periodicidade de doze me- ses na apuração dos volumes. Esse balanço entre o volume anual contratado e consumido causará uma diferença para mais ou para menos. Quando essa diferença for a maior, ou seja, se o consu- mo ultrapassar o volume contratado, provoca penalidade sobre o volume excedente. Essa penalidade varia, geralmen- te, de 5% a 10%do volume excedente. E se a diferença for a menor, ou seja, o consumo for abaixo do volume contratado, aplica-se a cláusula de ToP. A quantidade de ToP é definida como uma porcentagem do volume anual contratado e, geralmente, pode variar de 70% a 90%. O parágrafo 4º do artigo 1º da Lei Federal 10.312/2001, define que: “Entende-se por cláusula take or pay a disposição contratual segundo a qual a pessoa jurídica vendedora com- promete-se a fornecer, e o comprador compromete-se a adqui- rir uma quantidade determinada de gás natural canaliza- do, sendo este obrigado a pagar pela quantidade de gás que se compromete a adquirir, mesmo que não a utilize.” . Por ser um instituto estrangeiro, a cláusula de ToP não encontra efetiva correlação no direito brasileiro. As- sim, é difícil precisar exatamente a sua natureza jurídica. Para uns, é cláusula penal, para outros, é cláusula indeni- zatória e há aqueles que entendem ser uma garantia. Esta matéria merece um exame mais acurado, para que não gere dificuldade quando da utilização deste tema no Bra- sil, visto que é oriundo de direito estrangeiro. A PANDEMIA E O TAKE OR PAY EM CONTRATOS DE GÁS CANALIZADO