Brasil Energia | Ed. 479 - Fevereiro, 2023

70 Brasil Energia , nº 479, 10 de fevereiro de 2023 Cid Tomanik Cid Tomanik é consultor jurídico e regulatório em Energia e utilities do Tomanik Martiniano Advogados. Escreve a cada três meses na Brasil Energia. A NATUREZA JURÍDICA DAS CLÁUSULAS DE TAKE-OR-PAY EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE GÁS NATURAL No início de cada ano, as distribuidoras de gás canaliza- do apuram os volumes contratuais não consumidos por seus usuários no ano anterior. Isso ocorre em consequência de uma cláusula contratual que obriga o usuário a consumir o volume estipulado até uma determinada data, sob pena de pagar pelo volume não consumido. Esse mecanismo contratual recebeu o nome de ta- ke-or-pay . Uma cláusula típica de take-or-pay especifica uma quantidade mínima anual de gás, pela qual o produtor será remunerado. A quantidade mínima é tipicamente uma fração da quantidade de gás dedicada ao contra- to. Caso o comprador deixe de retirar a quantidade mí- nima anual, o comprador deverá pagar uma quantida- de especificada. Esse pagamento é equivalente ao valor da diferença entre a quantidade mínima anual e o valor consumido durante o ano. Outro termo tradicional no contrato entre produtor e comprador é a provisão de recuperação da quantidade pa- ga e não retirada.A previsão de recuperação da quantidade paga e não retirada permite ao comprador recuperar, sem pagamento, a quantidade de gás paga e não retirada. No Brasil, a cláusula take-or-pay é empregada indiscri- minadamente em todos os contratos de compra e venda de gás natural, em contratação de curto (1 a 2 anos) ou longo prazo (3 a 5 anos). A Lei nº 10.312, de 27 de novembro de 2001, que dis- põe sobre a incidência das Contribuições para o Pis/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social nas operações de venda de gás natural e de carvão mineral, definiu o take-or-pay como disposto no parágrafo 4º do Artigo 1º: “Entende-se por cláusula take or pay a disposi- ção contratual segundo a qual a pessoa jurídica vendedora compromete-se a fornecer, e o comprador compromete-se a adquirir, uma quantidade determinada de gás natural cana- lizado, sendo este obrigado a pagar pela quantidade de gás que se compromete a adquirir, mesmo que não a utilize.” As cláusulas take-and-pay exigem que o comprador aceite a entrega e pague pelos bens quantificados. Nessa modalidade, o comprador não tem o direito de recusar a pe- gar a quantidade mínima contratada. Portanto, a recusa do comprador em aceitar a entrega dos produtos equivaleria a uma quebra de contrato, passível de penalidades, conforme estabelecido no contrato. Esse mecanismo não é empregado em contratos de compra e venda de gás natural. Sobre a utilização do mecanismo de take-or-pay , o Di- retor Geral da Agência Nacional do Petróleo – ANP, no Des- pacho do Diretor Geral nº 562, em 11 de junho de 2008, publicado no Diário Oficial da União , em 12/6/2008, es- clarece: “A cláusula de Take-or-Pay, integrante dos contratos de compra e venda de gás natural, de- termina a regra pela qual o comprador/importador assume a obrigação de pagar um percentual mí- nimo sobre a quantidade total contratada de gás natural, em um período de apuração especifica- do, independentemente do seu efetivo consumo ou da sua internalização neste ínterim, objetivan- do-se assegurar o retorno mínimo dos investimen- tos realizados na exploração dos campos e trata- mento do gás natural ao vendedor/fornecedor do energético; A cláusula deMake-up Gas, integrante dos contratos de compra e venda de gás natural, outorga, sob determinadas condições, o direito de recuperação futura de quantidades de gás natural não retiradas, mas pagas pelo comprador/impor- tador em virtude da cláusula de Take-or-Pay; (...)” A redação da cláusula de take-or-pay expõe a sua natu- reza jurídica,a caracteriza como obrigação alternativa do com- prador. Esse é o “exercício regular do direito de adquirir uma quantidade menor desse produto, o que pode lhe ser conveniente por diversas razões econômicas ou de mercado, mesmo mediante o pagamento do valor estabelecido na cláusula de take or pay. ”. Nos contratos de compra e venda de gás na- tural, os vendedores utilizam-se de artifícios para descaracterizar e camuflar a cláusula de take-or- -pay . Assim, a interpretação literal da cláusula ex- plicitará a exteriorização da vontade do vendedor e consequentemente a sua natureza jurídica.